W toku postępowania składamy wnioski, oświadczenie, zarzuty, ustosunkowujemy się do twierdzeń strony przeciwnej. Należy przy tym pamiętać, że wszelkie nasze twierdzenia muszą znaleźć oparcie w dowodach, a to zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, z którego wynika, że „ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Czy wiarygodnym dowodem będzie nagranie małżonka wskazujące na jego zawinienie i czy w ogóle taki dowód zostanie przez sąd dopuszczony w toku postępowania ?
A z drugiej strony pojawia się pytanie czy nagrywając małżonka działamy zgodnie z prawem i czy nie narazimy się na odpowiedzialność karną?
W doktrynie i orzecznictwie przeważa stanowisko, że nagrywanie małżonka jest legalne dopóki uczestniczy on w rozmowie przez nas nagrywanej. Nagrywanie rozmów innych osób bez ich zgody jest dozwolone w przypadku, gdy z obiektywnych okoliczności wynika, że rozmowa, która jest nagrywana nie ma charakteru poufnego lub też, gdy osoba, która rejestruję rozmowę jest jednocześnie jej uczestnikiem.
Co prawda, można znaleźć zdania odrębne, z których wynika, że uczestnicząc w rozmowie, którą nagrywamy, uprzednio powinniśmy poinformować o tym rozmówcę, jednak trudno uznać z celowe takie zachowanie, wszak po przekazaniu takiej informacji z pewnością nie uzyskamy od małżonka zamierzonych informacji.
Nagrywanie małżonka bez jego zgody, w taki sposób, że małżonek pozostawi urządzenie podsłuchowe (np. dyktafon, telefon z włączoną opcją nagrywania, kamera) bez jego wiedzy w miejscu, które umożliwia nagrywanie prowadzonych przez niego rozmów może stanowić przestępstwo z art. 267 § 3 kodeksu karnego
Sąd Rejonowy w Szczecinie, Szczecin-Prawobrzeże i Zachód w Szczecinie w wyroku z dnia 07 czerwca 2016 r. , sygn. akt: IV P 682/14 uznał za winną kobietę, która zostawiła dyktafon w samochodzie i wspólnym mieszkaniu stron, a następnie nagranie wykorzystała w sprawie o rozwód, w której Sąd orzekł wyłączną winę małżonka i warunkowo umorzył postępowanie.
Sąd w uzasadnieniu stanął na stanowisku że „informacje, które (…) zebrała miały potwierdzić, iż oskarżony w sposób niewłaściwy odnosił się do ich wspólnych dzieci oraz zdradzał ją z inną kobietą, a te ostatnie ustalenia poczyniono także w postępowaniu rozwodowym jako podstawę przyjęcia winy oskarżonego w rozkładzie pożycia małżeńskiego. Nie wyłącza to oczywiście bezprawności działania oskarżonej, lecz w sytuacji niewłaściwego i wysoce niemoralnego zachowania A. Z., które w społecznym odbiorze są oceniane gorzej aniżeli zachowanie oskarżonej zmierzającej potwierdzić ten stan rzeczy, w pewnym zakresie znajduje to usprawiedliwienie i przyczynia się do stwierdzenia, iż jej stopień winy nie był znaczny porównując to do stopnia winy w rozumieniu potocznym samego pokrzywdzonego”.
Utrwalenie przebiegu rozmowy osób trzecich dokonane przez „osobę prywatną” stanowi zatem, co do zasady dowód dopuszczalny w postępowaniu sądowym, niemniej okoliczność ta sama przez się nie kreuje uprawnienia do podsłuchu i nie wyłącza odpowiedzialności karnej sprawcy takiego czynu – tak: wyrok Sąd Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2016 r. III KK 265/15
Ocena takiego dowodu będzie każdorazowo dokonywana przez Sąd. Kodeks postępowania cywilnego nie wyłącza dopuszczalności powoływania dowodu z nagrań pozyskanych nawet bez wiedzy i woli osoby nagrywanej. Z art. 227 k.p.c. wynika, iż przedmiotem dowodu mogą być wszelkie fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Z treści przepisów art. 308 § 1 k.p.c. i art. 309 k.p.c. wynika natomiast, że można posługiwać się wszelkimi środkami dowodowymi, nawet jeśli nie zostały wprost wymienione w przepisach procedury cywilnej.